El Estado Social de Derecho hoy

El Estado de derecho es la forma de estado liberal que surgió en Europa en los Siglos XVIII y XIX como reacción de la burguesía frente al absolutismo monárquico y se articuló bajo los principios de libertad e igualdad[1]. Este modelo de Estado, íntimamente ligado al liberalismo económico y a su libre concurrencia de mercancías y sujetos, era por naturaleza abstencionista, poco desarrollado, con escaso aparataje y burocracia, y se ocupaba básicamente de mantener el orden público y la seguridad exterior (se desconfiaba del Estado).

Los pilares básicos del Estado de Derecho Liberal son: a) la garantía de los derechos fundamentales individuales (los llamados derechos civiles y políticos); b) la separación de poderes (los tradicionales legislativo, ejecutivo y judicial); c) el principio de legalidad; d) y el principio de seguridad jurídica.

Más adelante, con el desarrollo industrial y la aparición en escena de la clase trabajadora, surgieron los derechos sociales, evolucionando el Estado de Derecho hacia el Estado Social[2], que añadió estos derechos de segunda generación a los tradicionales derechos civiles y políticos[3]. Derechos sociales como el derecho a la educación, al trabajo, a la seguridad social o a la asistencia sanitaria, fundamentan obligaciones de prestaciones por parte del Estado, que busca la igualdad real de las personas a través de la intervención pública.

Finalmente, el Estado Social de Derecho ha ido incorporando los llamados derechos de tercera generación, entre los que se encuentran el derecho a la cultura, a un medio ambiente saludable o a la libertad informática.

Este es el modelo acogido por la mayor parte de las naciones europeas, incluyendo el Estado español, con importantes fricciones en las dos últimas décadas. Así, el neoliberalismo presiona a los Estados para que reduzcan sus intervenciones sociales, dejen de prestar servicios públicos y bajen los impuestos, en definitiva, para vaciar de contenido al Estado del Bienestar, tendencia de la que no ha escapado España. En las últimas décadas, las privatizaciones de empresas públicas de servicios esenciales como suministros de energía o transportes y la privatización progresiva de servicios básicos como la sanidad o la educación son bien conocidas y han aumentado la brecha de la desigualdad social. No en vano, el 7 Febrero 2020, el Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, que prevé presentar su informe final ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra en 2020,  ofreció en Madrid una rueda de prensa en la que destacó el grave aumento de la desigualdad en España tras la gestión de la crisis de 2008, con la consecuente concentración del poder económico cada vez en menos manos. Dichas declaraciones se produjeron tras una completísima visita que incluyó varias ciudades de distintas comunidades autónomas, incluyendo Madrid y Barcelona, y reuniones con personas afectadas por la pobreza, funcionarios del Gobierno del ámbito municipal, autonómico y central, activistas, académicos y representantes de organizaciones de la sociedad civil, trabajadoras domésticas, comunidades gitanas, etc.

Como señala Elías Díaz, en la sociedad de masas postindustrial, el Estado del Bienestar se está reduciendo y no todos los agentes sociales tienen el mismo poder de negociación. Afirma que se trata de un “Estado fuerte con los débiles, y débil con los fuertes”.[4]

A menudo se ha tergiversado el término “Estado de Derecho”. Un claro ejemplo es el protagonizado por el nazismo, dentro del cual el jurista Schmitt perfiló la teoría del Estado “total”, idea que, a través de una producción normativa meticulosa, culminó con la instauración de un régimen ajeno a los derechos humanos en el que la sociedad fue absorbida por el Estado.

Del mismo modo, hoy en día, todos los Estados se apuntan a lo que llaman Estado de Derecho, pero “no todo Estado es Estado de Derecho” aunque se dicten normas jurídicas en el seno del mismo (Elías Díaz[5]).

Pérez Royo, en un artículo publicado en el diario Ara (6-03-18), realiza una reflexión muy relevante y que comparto en su integridad: “Considerar que todo lo que es legal es democrático sin tomar en consideración esta realidad ¿no supone caer en el riesgo de transformar “l'Etat de Droit” [el estado de derecho] en verdadera “Dictature de la loi” [dictadura de la ley]?”

En España algunos gobiernos han abusado del término Estado de Derecho, usándolo de paraguas para instaurar importantes e injustificados recortes de derechos fundamentales y como arma para otorgar un más amplio poder coactivo estatal frente a la ciudadanía, de manera que se podría decir que el término “de Derecho” ha quedado vacío de su contenido auténtico[6].

El neoliberalismo imperante utiliza la estrategia del miedo (el shock) para acometer reformas regresivas en los ordenamientos jurídicos estatales y para vaciar a pasos agigantados el Estado del bienestar, ofreciéndose la empresa privada (con exclusivos intereses lucrativos particulares) como la sustitutiva del Estado prestador de servicios. Las grandes corporaciones pueden manejar a los Estados a través de la presión a sus dirigentes, sin olvidar que, a menudo, dirigentes estatales y dueños del capital -y de los medios de comunicación- son la misma cosa.

Retos en el Estado español

España no escapa a este devenir ni ha encarado estos riesgos. El Estado del Bienestar se desinfla y el ordenamiento jurídico, a menudo dispuesto para favorecer a la banca, a los grandes propietarios y a las grandes empresas, lleva décadas de retrocesos represivos en materia penal dirigidos principalmente a la delincuencia común y a colectivos en exclusión social[7], habiendo llegado a su cifra más elevada en 2009 con más de 76.000 personas encarceladas[8].

Mientras tanto, los políticos gozan de inmunidad para ser enjuiciados, de manera que a ellos sólo se les puede someter a enjuiciamiento penal por el Tribunal Supremo (si son políticos estatales) o por los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (si son políticos autonómicos), siguiendo un procedimiento especial. La amplitud del blindaje de los políticos en España no tiene parangón con ninguna otra democracia occidental, siendo muy preocupante el problema de la corrupción.

En su obra “Derechos y garantías: la ley del más débil”, el jurista italiano Luigi Ferrajoli llama la atención sobre la grave crisis que sufre la democracia, que se manifiesta en una crisis de la legalidad, una crisis del Estado social y una crisis del Estado nación y desde ahí realiza su propuesta garantista. Ferrajoli propone “un sistema de poder mínimo que concibe los derechos fundamentales como límites, a través de los cuales se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad e impunidad por parte de los gobernantes.”[9]

Teniendo en cuenta lo anterior, en materia de derechos fundamentales, los ordenamientos jurídicos hoy en día deberían partir de garantizar su respeto y su defensa a ultranza, y deben servir de límite infranqueable al poder del Estado. Estos derechos tienen las lógicas limitaciones asociadas al ejercicio de dichos derechos por las demás personas y al principio de solidaridad aplicable en la persecución de la igualdad efectiva de las ciudadanas y ciudadanos. Además, el Derecho tiene hoy el fundamental papel de controlar a los poderes públicos y evitar abusos y arbitrariedades, asegurando su sometimiento a la Justicia sin prerrogativas. Por último, y esto es lo más novedoso, el Estado social de derecho tiene el importante reto de articular los mecanismos legales que permitan proteger a la ciudadanía del desmedido poder de las grandes corporaciones, evitando su injerencia en los poderes ejecutivo y legislativo. El principio de igualdad debe seguir siendo una de las columnas vertebrales del sistema, siendo el Estado el encargado de garantizar su efectividad a través de las intervenciones necesarias desde la idea de solidaridad.

De esta crisis del Estado Social de Derecho no se escapa la Justicia, que en España se ha visto devaluada por el pueblo de manera relevante en los últimos años, con un cada vez más notorio divorcio entre Justicia y sociedad y la percepción generalizada de que el sistema judicial está al servicio del poder de turno y de la inexistencia de una verdadera separación de poderes.

A ello hay que añadir la obsolescencia de algunas normas procesales, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la endémica infradotación de la Justicia por parte de los poderes públicos competentes, tanto en medios personales como materiales y técnicos, lo que impide que contemos con un sistema ágil y provoca descrédito en la ciudadanía.

La Justicia española clama por una reforma sustancial y una verdadera modernización que incluya la actualización de las normas procesales así como la suficiente dotación de personal judicial (España ocupa uno de los últimos puestos de Europa en número de profesionales de la judicatura por 100.000 habitantes, con 12 frente a la media de más de 21) y de medios materiales (España invierte en Justicia la mitad o tres veces menos que países como Alemania o Luxemburgo, con 80 euros por persona, frente a 150 o 200)[10].

En cuanto a la independencia judicial, España se encuentra entre los países europeos más descontentos con la independencia del sistema judicial; urgen reformas que fortalezcan la separación de poderes.

Por lo que respecta a quiénes llegan a ser jueces y juezas, se produce una selección indeseable por la capacidad económica, por ello el Estado debería arbitrar los medios necesarios para garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a la carrera judicial, como por ejemplo becas, dejando de ser un obstáculo insalvable la situación de pobreza o la insuficiente capacidad económica para mantenerse varios años sin trabajar afrontando los gastos de la preparación de las oposiciones.

Con ello, además de perseguir la igualdad efectiva de todos los ciudadanos y ciudadanas en el acceso a la carrera judicial, el cuerpo de jueces y magistrados sería un reflejo más ajustado de la realidad social y de las distintas sensibilidades de sus gentes.

Por otro lado, la capacitación judicial habría de completar los conocimientos teóricos, con el entrenamiento o la exigencia de una serie de aptitudes para impartir Justicia.

La crisis sanitaria causada por la pandemia del COVID19 ha motivado que casi todos los países hayan decretado estados excepcionales tales como el estado de alarma que, en España, ha supuesto la suspensión efectiva (y no la simple restricción) del ejercicio de algunos derechos fundamentales tales como el derecho a la libertad o el derecho de reunión.

Asimismo, se han planteado, y algunos estados ya lo han hecho, importantes restricciones al derecho a la intimidad como por ejemplo el control de los movimientos y contactos de los ciudadanos y ciudadanas a través de la localización GPS de los dispositivos de telefonía móvil o de la medición de su temperatura para acceder a determinados lugares. Habrá que prestar atención a las próximas reformas legislativas que afecten a estas cuestiones pues, sin duda, supondrán intromisiones del Estado en los derechos y las libertades individuales.

Por otro lado, proliferan los delitos a través de internet, sobre todo las estafas, con profesionales del engaño que a menudo, y de manea organizada, usan los datos identificativos y bancarios de las personas usuarias de la red y que actúan amparados por un tráfico internacional de datos que excede de las fronteras el Estado de derecho, dificultando su persecución. La protección de ciudadanos y ciudadanas, ahora “internautas”, ha de ser un objetivo de los Estados, pero no sólo desde el derecho penal, sino, fundamentalmente, desde la regulación comercial, la protección de datos de carácter personal y el derecho a la intimidad, poniendo límites técnicos a las agresiones de los delincuentes a dichos derechos, fijando límites jurídicos a las intromisiones del Estado en los derechos de la ciudadanía y garantizando que las empresas que operen dentro de nuestras fronteras tengan una sede también en España, a fin de poder exigirles un compromiso en la lucha contra este tipo de crimen.

[1] Su primera descripción se sitúa en el alemán Robert von Mohl, si bien no cabe duda de que este modelo de Estado se inspiró en Hobbes, Rousseau, Locke y Montesquieu, que fueron los primeros teóricos del Estado moderno.

[2] También conocido como Welfare State, la Constitución de Weimar en Alemania fue la primera que los incorporó.

[3] VILLAR BORDA, LUIS: Estado de derecho y Estado social de derecho. Disponible en

file:///C:/Users/Usuario/Desktop/Para%20leer-Jornadas%20Valencia%20Mayo/Dialnet-EstadoDeDerechoYEstadoSocialDeDerecho-3400539.pdf

El autor habla de dos tendencias, la una revolucionaria y la otra reformista, que nacieron de los movimientos socialistas y obreros del Siglo XIX, representada la primera por Carlos Marx y la segunda por Ferdinand Lasalle. Todos perseguían una sociedad más justa.

[4] DÍAZ, ELÍAS (2001): Estado de derecho y democracia. Disponible en file:///C:/Users/Usuario/AppData/Local/Microsoft/Windows/INetCache/IE/AR0PBW3D/Dialnet-EstadoDeDerechoYDemocracia-831255.pdf

[5] DÍAZ, ELÍAS (1966): Estado de derecho y sociedad democrática. Edit. Cuadernos para el diálogo (edic. 2010). Madrid.

Ha habido más ejemplos. Así, dentro de la noción formalista de Estado y del positivismo jurídico, la tesis de Hans Kelsen de que “Todo Estado es Estado de Derecho” ha servido a regímenes no democráticos.

[6] Por ejemplo, por gobiernos de distinto signo, se ha utilizado al Estado de derecho como legitimación de los excesos normativos en la lucha contra el terrorismo, como coartada en las reformas penales regresivas contra la pequeña delincuencia o para aprobar normas limitadoras de derechos básicos so pretexto de proteger la seguridad ciudadana. Es significativo el Plan de Lucha contra la Delincuencia que llevó a cabo el gobierno Aznar en 2002-2003, dentro del más puro “populismo punitivo”, desarrollado en la década anterior en los EEUU junto a la política de ”Ley y orden” instaurada en la ciudad de Nueva York por el Alcalde Rudolph Giuliani.

[7] GARCÍA MARTÍNEZ, J Y OTROS (2009): “La realidad penitenciaria de la Comunidad Autónoma de Aragón”. Cáritas Española Editores. Madrid. 2009. El estudio hace referencia al siguiente perfil de persona presa: varón (94,1%), entre 21 y 40 años (33,4% tiene entre 18-30 años, y 36,6% entre 31-40), español (60%), con una condena media de 8,3 años, condenado por un delito contra la propiedad (52,6%) o de tráfico de drogas (31,5%), con bajo nivel formativo (5,6%, no sabe leer ni escribir, 9,1%, no tiene estudios, y 49% tiene formación básica reglada), con problemas de adicción (53% presenta algún problema de adicción), y con importantes problemas de salud mental (el 50% de las consultas de atención primaria tuvieron relación con deterioro salud mental).

Dicho informe dedica un buen número de páginas a analizar la corresponsabilidad colectiva en el origen y consecuencias del delito (págs. 487 y ss), con un análisis, no exclusivamente centrado en las personas que están en prisión, “sino, sobre todo, al sistema político y social que fomenta, también en este campo, la exclusión.” (pág. 18)

“Cansados como estamos de estudios que miran exclusivamente la delincuencia desde el análisis de las personas que están en prisión, pretendemos, primera y principalmente, hacer una reflexión sobre las causas sociales y estructurales que marginan y criminalizan, queremos que, por una vez, la mirada se dirija a la sociedad, a la política, al sistema que excluye, y no, necesaria y únicamente, a las personas que padecen privación de libertad. Es la hora de entornar la mirada y recuperar la capacidad crítica, de dedicar tiempo y esfuerzos para volver a construir los entramados sociales que justifican el actual e injusto sistema social, penal y penitenciario” (pág. 46).

SECRETARÍA GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS (2019). “Análisis Sociológico y Delincuencia. Trayectoria, estructura y perfil de la población reclusa”. MINISTERIO DEL INTERIOR, GOBIERNO DE ESPAÑA Madrid, 2019.

En el más reciente estudio estadístico del propio Ministerio del interior, se recoge que el perfil mayoritario sigue siendo el del interno varón, español, drogodependiente y encarcelado por delitos contra el patrimonio y contra la salud pública, si bien están aumentando los penados por delitos de violencia de género y seguridad vial (pág 9).

[8] De 44.147 personas reclusas en 1999, se pasó a 76.079 en 2009, presentando una de las tasas de encarcelamiento más elevadas de Europa. Afortunadamente, estas cifras han ido bajando, contando en diciembre de 2019 con 58.517 personas reclusas. No obstante, España sigue figurando entre los primeros de Europa en tasa de encarcelamiento. Fuente: Estadísticas penitenciarias, SGIP, Ministerio del Interior

[9] AGUILERA Y LÓPEZ (2011): “Los derechos fundamentales en la teoría garantista de Ferrajoli”. Universidad

Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas. México.

[10] La UE publica cada dos años el Informe sobre el funcionamiento de la Justicia. Esto datos se refieren a 2018.

22/05/2020